L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con provvedimenti nr. 31100, 31101, 31102 e 31103 pubblicati sul bollettino n. 11 del 18/3/2024 ha sanzionato 4 società di Mediazione creditizia ritenendo che alcune clausole inserite nel contratto di mediazione fossero vessatorie per il Consumatore.
Le clausole in oggetto sono quelle che riguardano l’esclusiva dell’incarico conferito al Mediatore creditizio e la penale in caso di recesso anticipato. Riportiamo e analizziamo la posizione trattata nel provvedimento 31101; le riflessioni valgono anche per le altre posizioni in quanto, pur con diversa formulazione, le clausole erano analoghe nei contenuti.
LE CLAUSOLE
- A) “ Durata del contratto e patto di esclusiva. b. Il mandato si intende conferito in esclusiva al Mediatore creditizio fino a cessazione dello stesso. Il Cliente, pertanto, per tutta la durata dell’incarico, non potrà per alcun motivo conferire analogo incarico ad altro soggetto, ovvero agire in proprio con altri operatori, anche non professionali, per l’ottenimento del finanziamento”;
- B) “ Inadempimento degli obblighi contrattuali e penale. Il Cliente si obbliga a corrispondere una somma a titolo di penale – ex articolo 1382 c.c. – pari ad euro 1.000 (mille), nelle seguenti ipotesi: […] violazione del patto di esclusiva”.
Nel primo punto la vessatorietà è individuata nella preclusione, per il Consumatore, di poter ricercare altre forme di finanziamento senza previsione di un vantaggio correlato, mentre il Mediatore creditizio riceve il vantaggio di non vedere la propria opera vanificata dall’attività dei concorrenti.
La vessatorietà di tale clausola rileva, inoltre, per la durata del vincolo (180 giorni), per la presenza di una penale, peraltro onerosa (vedi infra) e per la considerazione che altri operatori operino senza esclusiva.
la previsione contrattuale in esame (precisa l’AGCM) integra una fattispecie di cui all’articolo 33, comma 2, lettera t) del Codice del Consumo, in quanto tale clausola avrebbe per oggetto o per effetto di sancire a carico del Consumatore “restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi”
Ciò posto (continua AGCM) la valutazione della vessatorietà di tale clausola viene svolta alla luce della combinazione della stessa con altri elementi contrattuali, quali la presenza di una penale in caso di violazione del patto di esclusiva, la durata del contratto, la determinatezza di obblighi contrattuali in capo al professionista connessi al patto di esclusiva.
Nel caso di specie, il significativo sbilanciamento in favore del professionista risulta determinato dalla previsione di un termine di durata dell’incarico, pari a 180 giorni dalla data di sottoscrizione del contratto (articolo 4 del modello contrattuale) che risulta eccessivamente lungo rispetto ai tempi medi di ottenimento del mutuo quali rappresentati dalla stessa Società, anche a fronte della previsione di una penale applicabile al Consumatore in caso di violazione del patto di esclusiva e del rilievo che nel dettato contrattuale mancano idonei vantaggi per il Consumatore tesi a garantire l’equilibrio tra le parti.
Tale squilibrio non si ritiene giustificabile con l’istanza di evitare che concomitanti richieste di finanziamento possano pregiudicare il buon esito della richiesta di mutuo, dal momento che non si tratta di condizione ostativa alla concessione del finanziamento, come dimostrato dal fatto che sono presenti sul mercato operatori che operano anche senza esclusiva. La circostanza che nei contratti di Mediazione creditizia tale clausola possa rispondere anche ad un interesse del Consumatore oltre che a quello del professionista, non elimina comunque la necessità che, laddove da tale clausola derivi un significativo squilibrio in favore del Mediatore creditizio (come sopra evidenziato), tale squilibrio debba essere adeguatamente compensato.
Nel secondo punto la vessatorietà è individuata nello squilibrio in danno del Consumatore, in quanto la clausola non prevede per il conferente l’esenzione dal pagamento della penale laddove il mancato rispetto dell’esclusiva sia da ricondurre a motivi obiettivamente giustificati, che possono sopravvenire soprattutto in considerazione della lunga durata dell’incarico.
Altro aspetto ravvisato dall’AGCM è la sproporzionalità della penale che può arrivare a superare il compenso di mediazione.
La clausola, secondo AGCM, integra la fattispecie di cui all’articolo 33, comma 2, lettere f) e t) del Codice del Consumo, in quanto tale clausola avrebbe per oggetto o per effetto di “imporre al Consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d’importo manifestamente eccessivo” e di sancire a carico del Consumatore “limitazioni della facoltà di opporre eccezioni” e “restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi”
Sul punto riferisce l’AGCM nella pronuncia , l’OAM ha rilevato che, pur ritenendo ragionevole la previsione di un costo per le attività di assistenza e di consulenza preliminare, “ove effettivamente prestate e risultanti dai fascicoli documentali del singolo Cliente”, nel caso in cui siano indicati nel contratto di mediazione costi, anche dovuti dal Cliente per i casi di recesso anticipato, avvenuto prima del completamento della prestazione di “messa in relazione”, “gli stessi costi dovrebbero sempre essere correlati ad attività effettivamente svolte ed illustrate ex ante al Consumatore nel contenuto di dettaglio di ciascuna prestazione pattuita”.
Con specifico riferimento alle previsioni di penali applicabili in caso di recesso e/o violazione del patto di esclusiva, l’OAM ha rappresentato che “Gli importi previsti a carico del Cliente in caso di recesso devono risultare commisurati all‘attività effettivamente svolta dalla società di mediazione prima del recesso medesimo o comunque, quantomeno, non coincidere con l’intero importo che sarebbe previsto per un servizio di mediazione reso in forma completa, laddove tale attività sia stata svolta solo parzialmente (i.e. penale pari al 100% del compenso di mediazione). Diversamente, un importo della penale pari al 100% del compenso risulterebbe invece giustificato nelle ipotesi in cui l’attività di mediazione sia esitata effettivamente nella delibera finale del finanziamento o, comunque, già del tutto portata a compimento al momento del recesso”.
NOTA: secondo quanto riportato nella decisione dell’AGCM il Mediatore creditizio, ancor prima della decisione stessa, ha modificato il contratto di mediazione e ha:
Quanto alla Clausola 1
- lasciato in bianco la durata del contratto di mediazione creditizia, prevedendo quindi la possibilità di inserire di volta in volta una durata diversa;
- inserito l’opzione alternativa di conferimento dell’incarico con o senza patto di esclusiva (in quest’ultimo caso è previsto un importo massimo, il cui valore è lasciato in bianco, che il Cliente è tenuto a rimborsare al professionista a titolo di costi sostenuti per l’esecuzione dell’incarico, in caso di conclusione del contratto di finanziamento tramite altri intermediari o in via diretta tra Consumatore e finanziatore);
- nella diversa ipotesi in cui l’incarico sia conferito in esclusiva, tale clausola prevede, invece, che “il Cliente si impegna a non conferire a terzi, né ad operare personalmente, per la ricerca e conclusione del Finanziamento”. Il Mediatore creditizio si impegna a rinunciare al rimborso delle spese, ex articolo 1756 c.c., che sosterrà per l’esecuzione dell’incarico, anche in caso di mancato ottenimento del finanziamento.
- Inoltre, non risulta riproposta né la previsione di irrevocabilità dell’incarico contenuta all’articolo 9 del modello contrattuale oggetto del procedimento, né la previsione di una penale a carico del Cliente per inadempimento degli obblighi contrattuali, ivi compresa la violazione del patto di esclusiva.
Sul punto pertanto l’AGCM rileva che la nuova versione della clausola di esclusiva non integra una fattispecie di clausola vessatoria in quanto “l’intervenuta introduzione della opzione alternativa di un conferimento dell’incarico senza esclusiva, unitamente alla contestuale modifica della clausola di durata contrattuale nonché alla previsione di un beneficio economico che il Consumatore non riceverebbe nell’ipotesi di incarico conferito senza esclusiva.”
Quanto alla clausola 2
adottato una nuova versione del modello contrattuale, nella quale non risulta riproposta né la previsione di irrevocabilità dell’incarico contenuta all’articolo 9 del modello contrattuale oggetto del procedimento, né la previsione di una penale a carico del Cliente per inadempimento degli obblighi contrattuali, ivi compresa la violazione del patto di esclusiva.
VALUTAZIONI
Nel rammentare che i provvedimenti ACGM incidono solo sui rapporti tra le società di Mediazione creditizia e i Clienti consumatori, dobbiamo riscontrare che la totale abolizione della clausola di esclusività appare potenzialmente foriera di arrecare problemi sul mercato; non dobbiamo dimenticare che il mandato che il Consumatore rivolge al Mediatore creditizio è proprio quello di cercare sul mercato la migliore offerta disponibile.
Mettere in concorrenza non i prodotti bensì coloro che tali prodotti cercano potrebbe generare una proliferazione ingiustificata delle richieste di preventivo con conseguente aggravio del sistema.
D’altro canto, non possiamo non evidenziare che, normalmente, le società di Mediazione creditizia operano mediante convenzioni con Istituti e Intermediari del Credito e non rappresentano la totalità degli operatori presenti sul mercato.
Occorre poi rammentare che, in ogni caso, in assenza di esclusiva, l’art. 1756 C.c. prevede il diritto del Mediatore creditizio al rimborso delle spese anche se l’affare non è concluso “Rimborso delle spese. Salvo patti o usi contrari, il Mediatore creditizio ha diritto al rimborso delle spese nei confronti della persona per incarico della quale sono state eseguite anche se l’affare non è stato concluso” .
Diversa funzione è, invece, quella della clausola penale ex art 1382 C.c. che offre la possibilità di stabilire in maniera anticipata l’entità del risarcimento del danno da porre a carico della parte inadempiente; ciò consente alle parti un notevole vantaggio in termini di rapporto contrattuale. Infatti, la parte inadempiente conosce in via preventiva la quantificazione dell’inadempimento e la parte adempiente riceve il ristoro senza avere la necessità di provare il danno. Il danno, nella fattispecie, è da quantificare in misura superiore alle spese sostenute e può arrivare al lucro cessante e, quindi, come evidenziato da OAM, ”un importo della penale pari al 100% del compenso risulterebbe invece giustificato nelle ipotesi in cui l’attività di mediazione sia esitata effettivamente nella delibera finale del finanziamento o, comunque, già del tutto portata a compimento al momento del recesso”.
Parimenti occorre non dimenticare che ai sensi dell’art. 1384 C.c. “La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento.”
Riteniamo, quindi, che data la peculiare situazione la materia necessiti ulteriori approfondimenti; tuttavia, nelle more di attesi chiarimenti è opportuno che le società di Mediazione creditizia che operano con Clienti “Consumatori” adeguino la propria modulistica contrattuale secondo le indicazioni espresse da ACGM.
Siamo, pertanto, a disposizione per assistervi nella predisposizione di una adeguata documentazione al riguardo.
Per quanto concerne la clientela da noi seguita provvederemo a fornire le necessarie modifiche ed integrazioni al fine di rendere conforme la modulistica contrattuale.
Ofelia Consulting S.r.l.
