Distinzioni – Limiti – Adempimenti

L’Intermediario del credito (definizione introdotta dalla direttiva sul credito ai Consumatori 2008/48/CE, altrimenti  detta “CCD”) è  “la persona fisica o giuridica che non agisce come creditore e che, nell’esercizio della propria attività commerciale o professionale, dietro versamento di un compenso, che può essere costituito da una somma di denaro o da qualsiasi altro vantaggio economico pattuito: i) presenta o propone contratti di credito ai consumatori; ii) assiste i consumatori, svolgendo attività preparatorie alla conclusione di contratti di credito diverse da quelle di cui al punto i); oppure iii) conclude contratti di credito con i consumatori in nome e per conto del creditore” (art. 3, par. 1, lett. f).

La “CCD” è stata inclusa nel diritto interno per mezzo del D.lgs. 13 agosto 2010 n. 141; il suo recepimento ha costituito l’occasione per inserire, nel Titolo VI bis del   D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario – TUB), la disciplina degli Agenti in attività finanziaria (AAF) e dei Mediatori creditizi (MC).

L’art. 128-quater del TUB stabilisce che è “agente in attività finanziaria il soggetto che promuove e conclude contratti relativi alla concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma o alla prestazione di servizi di pagamento, su mandato diretto di intermediari finanziari previsti dal Titolo V, istituti di pagamento, istituti di moneta elettronica, banche o Poste Italiane”.

L’art. 128-sexties del TUB, invece, definisce la  mediazione creditizia attraverso la descrizione dell’attività del soggetto che la compie: “è mediatore creditizio il soggetto che mette in relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o intermediari finanziari previsti dal titolo V con la potenziale clientela per la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”.

La promozione e la conclusione di contratti per la concessione di finanziamenti è l’obiettivo dell’AAF mentre la messa in relazione Cliente/Banca costituisce il focus dell’attività del MC; l’individuazione di tale momento costitutivo appare rilevante al fine di analizzare gli adempimenti, i limiti e gli obblighi ai quali sono sottoposti Agenti e Mediatori nell’espletamento della loro attività. 

Se per un AAF l’attività è, per definizione, legata alla società mandante e, quindi, tra soggetti iscritti è prevedibile solo la segnalazione di potenziale clientela, sostanzialmente dovuta a limitazioni territoriali della rete distributiva (vedere nel seguito), per i MC la “messa in relazione” può avvenire in maniera diretta ed esclusiva, può essere effettuata in collaborazione con altro Mediatore (co-mediazione)  o può essere semplicemente delegata ad altro soggetto (segnalazione). 

La Co-mediazione

È una forma di “cooperazione” che riveste interesse in quanto può consentire ad un MC di ampliare l’offerta di prodotti senza dover procedere all’implementazione del ciclo produttivo, utilizzando il know-how dell’altro (compresi i rapporti con l’Istituto erogante), mentre l’altro MC può ottenere una diffusione territoriale capillare senza implementare la propria rete distributiva. 

L’O.A.M. (Organismo degli Agenti e Mediatori) con la Comunicazione n. 2/13 chiarisce che le forme di cooperazione commerciale tra MC iscritti nell’elenco ex art. 128-sexties sono ammesse a determinate condizioni:

• possono essere finalizzate all’attività di messa in contatto al fine della concessione del finanziamento “ovvero” nell’attività di segnalazione;
• possono concretizzarsi nel coinvolgimento congiunto di non più di due MC;
• non devono comportare alcun aggravio di oneri provvigionali a carico delle parti;
• ne deve essere data adeguata informativa all’Intermediario erogante;
• deve essere definita, con apposito accordo, l’esatta distribuzione degli adempimenti, con particolare riferimento agli obblighi di trasparenza, a quelli antiriciclaggio e di prevenzione dell’usura, etc.;
• deve essere data adeguata informativa al Cliente sull’identità e sul ruolo rivestito dagli Intermediari del credito (MC) interessati.

Dalla lettura di detta Comunicazione emerge il focus dell’accordo: l’esatta distribuzione degli adempimenti tra i due MC dai quali, quindi, dipenderà la redazione del Foglio informativo, mediante il quale comunicare l’identità degli Intermediari coinvolti e il ruolo esercitato dai medesimi nell’attività di messa in relazione, così come del mandato di mediazione, da sottoporre all’approvazione del Cliente.

Andando, pertanto, ad analizzare più nel dettaglio il rapporto di co-mediazione, così come deve essere cristallizzato nell’accordo tra i due MC, possiamo evidenziare alcuni punti di sicura rilevanza:

1. nel descrivere gli adempimenti la Circolare 2/13 non distingue tra co-mediazione e segnalazione e, pertanto, l’elenco delle modalità operative si ritiene possa riferirsi ad entrambe;
2. le attività di informazione precontrattuale, di consegna della documentazione e di acquisizione delle informazioni devono essere, a logica, necessariamente espletate dal MC che entra in contatto con il Cliente, il quale provvederà a consegnare il foglio informativo (debitamente integrato con le informazioni indicate nella Circolare in merito all’identità e al ruolo ricoperto dagli Intermediari del credito coinvolti) e gli altri documenti di trasparenza previsti dalla normativa (TAEG, Guide Banca d’Italia e eventuali Guide prodotto), a consegnare l’informativa privacy (vedere il punto successivo) e raccogliere i relativi attestati e consensi;
3. con riferimento alla Privacy si possono avere due possibilità, la cui determinazione deriva dalla distribuzione degli adempimenti tra i MC: 

1. il titolare del trattamento può essere il MC che ha il primo contatto con il Cliente e, in tale caso, il secondo MC deve essere considerato responsabile del trattamento in relazione agli adempimenti ad esso assegnati, con conseguente informativa al Cliente che i dati potranno essere trasferiti a soggetti terzi ai fini dell’espletamento dell’incarico conferito;
2. entrambi i MC possono essere considerati contitolari del trattamento (per esempio nel caso in cui i dati siano conservati in un server di comune accesso e possibilità di trattamento) e, conseguentemente, l’informativa privacy dovrà dare contezza al Cliente di tale configurazione;

1. Con riferimento agli adempimenti antiriciclaggio si deve, anzitutto, rilevare che entrambi i MC sono soggetti alla disciplina del D.lgs. 231/2007 (il “Decreto AML”) come previsto all’art. 3, comma 3, lettera B). Con riferimento all’adeguata verifica del Cliente, i soggetti obbligati devono procedere in occasione dell’instaurazione del rapporto contrattuale (continuativo) e, quindi, con la sottoscrizione del contratto di mediazione;

In base alla distribuzione degli incarichi abbiamo ipotizzato che uno dei due MC, che chiameremo “A” venga in contatto con il Cliente e poi trasferisca la documentazione acquisita all’altro MC “B”, che provvederà all’inoltro all’Istituto bancario; quale può essere una corretta distribuzione degli adempimenti, prevista al punto 2 della predetta Circolare, che sia anche rispettosa del dettato del D.lgs. 231/2007?

Rammentiamo che le attività di adeguata verifica comprendono:

• l’identificazione del Cliente, o dell’esecutore, e verifica della sua identità,
• l’identificazione del titolare effettivo e verifica della sua identità,
• l’acquisizione delle informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo,
• il controllo costante del rapporto con il Cliente (attività questa che per il MC si sostanzia, in genere, nel breve periodo intercorrente tra il ricevimento del mandato e la messa in relazione con l’Istituto erogante in quanto il rapporto di mediazione, tranne particolari casi, si esaurisce in un’unica prestazione).

Secondo una logica temporale, le attività di identificazione (acquisizione dei dati e verifica) di  norma sono effettuate prima dell’instaurazione del rapporto.

Si evidenzia che l’art. 26 del Decreto, pur prevedendo la possibilità per i soggetti obbligati di ricorrere a terzi per l’assolvimento degli obblighi di adeguata verifica, limita il concetto di “terzo”  agli Intermediari bancari e finanziari previsti all’art. 3,  comma 2, escludendo, quindi, i MC che rientrano nella categoria degli altri soggetti esercenti attività finanziaria.

Si rileva altresì che l’art. 19 del Decreto precisa che la fase di identificazione e di verifica dell’identità del Cliente e/o del Titolare effettivo possa essere compiuta anche attraverso propri dipendenti o Collaboratori del soggetto obbligato. Inoltre, il Provvedimento della Banca d’Italia del 26.03.2019 (DISPOSIZIONI IN MATERIA DI ORGANIZZAZIONE, PROCEDURE E CONTROLLI INTERNI VOLTI A PREVENIRE L’UTILIZZO DEGLI INTERMEDIARI A FINI DI RICICLAGGIO E DI FINANZIAMENTO DEL TERRORISMO) alla Parte Terza, Sezione IV (Presidi in materia di rete distributiva e mediatori) prescrive che nel caso di intervento di un MC l’Istituto destinatario possa avvalersi dei dati e delle informazioni già raccolte dal medesimo, “verificando la correttezza degli adempimenti compiuti per l’identificazione della clientela e controllando che il flusso informativo sia tempestivamente trasmesso ai fini degli obblighi di conservazione”.

Volendo trarre una conclusione per quanto riguarda gli adempimenti antiriciclaggio in caso di co-mediazione, possiamo ritenere, nell’ambito di una corretta distribuzione delle attività, che il Mediatore “A”, che incontra il Cliente, provveda alla sua identificazione e poi prosegua nel successivo processo di valutazione del rischio ai fini dell’adeguata verifica. In seguito trasferisca al Mediatore “B” tutta la documentazione raccolta  al fine di consentire al medesimo di acquisire, a sua volta, i documenti identificativi e di procedere autonomamente all’adeguata verifica del Cliente, alla valutazione del rischio antiriciclaggio, alla conservazione della documentazione e alla registrazione delle informazioni in ossequio a quanto previsto dall’art. 31 del Decreto;

1. con riferimento alla documentazione di trasparenza e alla ricevuta di consegna della medesima, anch’essa andrà fornita in copia dichiarata conforme al Mediatore “B” al fine di consentire allo stesso di adempiere all’obbligo di conservazione decennale e di esibizione in caso di controlli da parte dell’Organismo di Vigilanza;
2. con riferimento agli obblighi di comunicazione all’Intermediario del compenso pattuito con il Cliente ai fini del calcolo del TAEG entrambi i MC dovranno, innanzitutto, attenersi strettamente a quanto indicato nel Foglio informativo e nel contratto di mediazione; inoltre, il MC “B” che intrattiene i rapporti con L’Istituto erogante dovrà tempestivamente inoltrare al Mediatore “A” copia della dichiarazione (possibilmente con indicazione degli importi suddivisi tra “A” e “B”)  inviata all’Ente finanziatore per poter ottemperare a quanto previsto dalla normativa.

La Segnalazione

La circolare MEF 100578 del 21/12/2012 subordina anche l’attività di segnalazione all’iscrizione nell’elenco tenuto dell’OAM, escludendo, quindi, ogni altro soggetto ed includendo nella fattispecie anche le così dette “segnalazioni di pregi”.

La comunicazione OAM 29/22 sulle piattaforme on-line sembra, invece, meno rigorosa, individuando una serie di attività che possono essere svolte anche da soggetti non iscritti.

In tale comunicazione si legge – con riferimento, come sopra accennato,  ai siti e alle piattaforme on-line il cui scopo sia incentivare l’utente a fornire i propri dati per facilitare un contatto con i finanziatori – che l’utilizzo di tali siti dovrebbe consistere “se attuato da parte di soggetti che non svolgono attività coperta da riserva di legge, nella mera raccolta dei dati anagrafici e di contatto di soggetti potenzialmente interessati a eventuali prodotti di credito, senza il compimento di alcuna, seppur minima – raccolta di dati o profilazione in merito alle esigenze di credito dell’utente e in assenza di qualunque forma di promozione o illustrazione del prodotto oppure di analisi, istruttoria e informazione sullo stesso. La raccolta e la cessione del nominativo non profilato, seppur ammesse, devono in ogni caso limitare l’eccessivo allungamento della filiera distributiva, al fine di non causare un ingiustificato aumento dei costi a carico del Cliente”.

Parimenti, costituirebbe una ulteriore ipotesi di attività non riservata qualora tali piattaforme “avendo un core business del tutto diverso rispetto a quello dell’intermediazione creditizio-finanziaria contenessero un banner/annuncio che rinvii ad un sito internet/filiale operativa gestita da un soggetto iscritto in OAM e/o da un intermediario bancario e/o finanziario abilitato oppure si limitassero ad effettuare soltanto simulazioni astratte”.

Nel seguito la medesima comunicazione precisa che, al contrario, svolgono attività a carattere riservato (comportante quindi la necessaria iscrizione negli elenchi tenuti dell’Organismo) le piattaforme e i siti che effettuino:

“a) la raccolta, presso l’utente, di dati anagrafici (nome, cognome, mail, etc.) e di esigenza creditizia (tra cui alternativamente, tipologia di finanziamento, somma richiesta, durata del finanziamento, periodo di rimborso, tipo di tasso, dati reddituali, etc.) seguita da una proposta di preventivo …… successivamente fornendo all’utente la possibilità di ricontatto da parte del finanziatore;

1. b) la raccolta, presso l’utente, di dati anagrafici e di esigenza creditizia, non seguita dalla proposta di più offerte di credito, ma comunque accompagnata dall’indirizzamento dei dati raccolti verso uno specifico finanziatore, scelto dalla piattaforma stessa”.

Pur essendo tale comunicazione rivolta alle piattaforme on-line riteniamo possa essere utile per delineare le attività da considerate “consentite” e, pertanto, escluse dal perimetro dei soggetti vigilati in quanto tale modalità di raccolta non deve costituire un discrimine o incidere sulla valutazione di legittimità, o meno,  del comportamento tenuto dal soggetto.

Tornando alla segnalazione, l’OAM con Comunicazione 1/13, nel citare espressamente la circolare MEF 100578 ribadisce la totale ammissibilità della segnalazione tra iscritti e riporta alcune fattispecie operative precisando:

1. che tra Agenti in attività finanziaria è ammissibile una segnalazione solo tra soggetti tra i quali è in essere un rapporto di collaborazione (ossia di sub-agenzia) e che per conto dello stesso intermediario distribuiscano (uno in via diretta e uno in via indiretta) un prodotto o servizio, in quanto ogni attività in senso difforme comporterebbe la elusione della disciplina del mono mandato,
2. che è del tutto inammissibile la segnalazione svolta tra un Agente in attività finanziaria nei confronti di un Mediatore creditizio e viceversa.

Quanto alle modalità operative occorre anche qui esaminare quali adempimenti devono essere posti in essere dal Mediatore per ottemperare ai propri obblighi in materia di trasparenza, privacy e antiriciclaggio,  tenendo in debita considerazione che la segnalazione può essere effettuata dal MC in momenti diversi del processo di mediazione.

Un primo caso è quello che individua tale momento nella “mera raccolta di dati anagrafici o di contatto” e nell’indirizzamento dei medesimi ad altro soggetto iscritto o vigilato, fattispecie questa che la Circolare 29/22 esclude dalle attività sottoposte a vigilanza e iscrizione.

In tale caso non vi è raccolta di dati sensibili né si è ancora instaurato il rapporto contrattuale volto alla messa in relazione; pertanto, è da ritenersi che specifici obblighi in tema di privacy (che presumono il trattamento dei dati) e AML (che presumono l’instaurazione del rapporto contrattuale)  dovranno essere espletati dal MC ricevente la segnalazione, in caso di formalizzazione del rapporto.

Diversa situazione, invece, si concretizza se la segnalazione è effettuata quando il rapporto con il MC si è già costituito (sottoscrizione del contratto di mediazione  e/o raccolta di dati anagrafici, di esigenza creditizia e profilazione del soggetto) non seguita da “messa in relazione” con l’Intermediario per mancata individuazione dello stesso e, quindi, con conseguente segnalazione al MC ritenuto più “idoneo“ per la particolare tipologia del prodotto richiesto dal Cliente.

In tale fattispecie, essendosi costituito il rapporto e trattato il dato,  incombono sul MC segnalante tutti gli obblighi in tema di trasparenza, privacy e AML; inoltre,  il medesimo dovrà risolvere il mandato di mediazione e informare il Cliente della possibilità di essere segnalato a un MC ritenuto più idoneo al quale potrà liberamente conferire, o meno, un nuovo mandato.

Il team Ofelia Consulting S.r.l.

DT_100578_(21_12_2012)_MEF

Comunicazione OAM n.1_2013

Comunicazione OAM n. 29_22

Comunicazione OAM n. 2_13