Il Dlgs. n.231 dell’08 giugno 2001 ha introdotto nel nostro ordinamento una peculiare responsabilità dell’Ente che emerge quando i soggetti ad esso funzionalmente legati (in posizione apicale o subordinata) commettono fattispecie di reato nel suo interesse o vantaggio.

È stato sostanzialmente superato il principio societas delinquere non potest consentendo di sottoporre ad accertamento penale la persona giuridica, come soggetto autonomo e distinto, oltre al soggetto agente che ha commesso il reato.

I destinatari di tale normativa sono tutte le Società (anche unipersonali o gruppi) e le Associazioni con esclusione dello Stato e degli Enti pubblici non economici e di quelli che svolgono attività di rilievo costituzionale.

Chiaramente, la persona giuridica viene coinvolta solo se la fattispecie di reato commessa rientra nel catalogo tassativo previsto dalla sezione III del testo legislativo che, nel corso degli anni e soprattutto recentemente, ha subito un incremento[1].

Siffatta condizione rende la società suscettibile di essere, già durante la fase delle indagini preliminari, destinataria di misure cautelari di tipo patrimoniale oltre che di sospensione dell’attività economica esercitata, se non anche il commissariamento della stessa.

In egual misura, nel caso in cui l’esito del processo consista in una sentenza di condanna, con la conferma della responsabilità amministrativa della società imputata, le sanzioni che verranno applicate risulteranno essere fortemente gravose per l’esistenza stessa dell’ente giudicato perché la normativa ne prevede il commissariamento, l’interdizione dall’attività, la sospensione delle autorizzazioni, delle licenze o delle concessioni ad essa funzionali, l’impedimento a stipulare contratti con la Pubblica amministrazione, nonché al ricevimento di agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi.

A ciò si aggiunga la confisca e le elevate sanzioni pecuniarie.

Conseguenze, queste, devastanti poiché non consentirebbero, di fatto, il conseguimento di alcun profitto oltre che l’impossibilità o difficoltà di fare fronte al pagamento dei fornitori, dello stipendio dei propri lavoratori nonché di ogni altra spesa necessaria per il mantenimento dell’impresa attiva sul mercato.

Tale scenario, che potrebbe portare ad una rapida situazione di decozione della società, può essere evitato attraverso l’adozione, in via preventiva, del “Sistema 231” ossia l’implementazione di presidi organizzativi interni volti a prevenire la commissione di fattispecie di reato, che si ritengano potenzialmente verificabili, a seconda dell’effettiva tipologia di attività sociale svolta nonché delle caratteristiche aziendali (se opera in Italia e/o all’estero, quali sono i servizi erogati e i beni prodotti, la clientela di riferimento, la tipologia dei fornitori e così via).

Tale sistema consta di una parte documentale, ossia il modello di organizzazione, gestione e controllo – che cristallizza le attività nel cui ambito possono essere commesse le fattispecie di reato –  che deve prevedere specifici protocolli diretti a programmare l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire; individuare le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; individuare specifici obblighi di informazione per garantire l’osservanza del modello; introdurre un sistema disciplinare ad hoc in caso di violazione; infine, prevedere la formazione dei soggetti interessati. Inoltre risulta necessaria la nomina di un professionista qualificato (c.d. Organismo di Vigilanza), esterno alla compagine societaria e da questa indipendente, che si occupa della verifica dell’attuazione del Modello e della sua concreta idoneità ed efficacia, del suo aggiornamento, oltre che della relativa informazione e formazione specifica.

Il predetto professionista, di regola, è colui che ha le competenze necessarie nel prevedere il rischio di commissione di fattispecie di reato dopo avere analizzato, ed osservato in corso di applicazione, la realtà dinamica societaria coniugandola con le conoscenze specifiche del procedimento penale.

La concreta attuazione di un adeguato sistema 231, cucito su misura alla singola realtà d’impresa, può escludere la responsabilità della Società facendo venire meno l’“elemento oggettivo” necessario per la configurabilità dell’illecito: la c.d. “colpa in organizzazione”, ossia la carenza organizzativa per la prevenzione del crimine che agevola o non impedisce la commissione dell’illecito da parte del soggetto.

In altri termini, l’ente è esente da responsabilità quando dimostra l’assenza di una propria colpa organizzativa in virtù dell’attuazione di un idoneo sistema preventivo oltre che la sua realizzazione in modo tale da evitarne l’inosservanza da parte dei subordinati.

Infatti, gli artt. 6 e 7 del Dlgs 231/2001 riportano chiaramente che “l’ente non risponde se prova che l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente adottato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i reati della specie di quello verificatosi; il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli, e di curare il loro aggiornamento, è stato affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; le persone che hanno commesso il fatto – in posizione apicale – hanno fraudolentemente eluso il modello ovvero l’ente è responsabile se la commissione del reato – da parte dei subordinati – è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza”.

Se l’ente non era fornito del predetto Sistema 231 ed è stata commessa una fattispecie di reato che ne ha comportato il suo coinvolgimento, lo stesso può comunque procedere alla sua predisposizione nel corso dell’accertamento sì da vedersi attenuate le conseguenze sanzionatorie.

Dunque, il MOG si atteggia sia come esimente, in caso di predisposizione preventiva, che come attenuante, in caso di sua predisposizione tardiva.

Emerge, quindi, l’opportunità per la Società di dotarsi di efficaci ed adeguati Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo unitamente alla nomina di un Organismo di Vigilanza che operino in modo effettivo.

Ma non solo, una Società che possiede un efficace Sistema 231 aumenta positivamente la propria reputazione sul mercato, mostrando un’organizzazione virtuosa più accattivante per la conclusione di accordi, anche con Società all’estero, e nella sua partecipazione a bandi pubblici oltre che per l’ottenimento di finanziamenti da fondi privati.

Affrontando, nello specifico, la posizione degli intermediari del credito (mediatori creditizi ed agenti in attività finanziaria) risultano essere già assoggettati a un articolato sistema di obblighi di compliance ai sensi del D.Lgs. n. 231/2007, in materia di prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, oltre che alla vigilanza dell’OAM e, indirettamente, della Banca d’Italia.

Quest’ultimo sistema di adeguamento normativo è distinto e non affatto sovrapponibile al Sistema preventivo fino ad ora delineato.

In questo contesto, l’adozione di un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ex D.Lgs. 231/2001 non si pone come duplicazione degli adempimenti antiriciclaggio, bensì come strumento di integrazione e razionalizzazione dei predetti presidi di controllo già esistenti, consentendo all’ente di governare in modo sistematico il rischio penale derivante dall’operatività quotidiana.

Questo perché, mentre l’intero complesso normativo sull’antiriciclaggio prevede degli adempimenti obbligatori volti a segnalare ed impedire a monte, nel corso della quotidiana attività economica svolta, possibili situazioni anomale o circostanze dalle quali possa desumersi il sospetto di riciclaggio o finanziamento al terrorismo, il Dlgs. n.231/2001 svolge una più ampia portata preventiva prevedendo la predisposizione di un’efficace struttura societaria organizzata in modo tale da evitare la commissione dei reati tipici del settore trattato quali il riciclaggio, l’autoriciclaggio, l’impiego di denaro di provenienza illecita, la truffa, l’abusivismo finanziario, il falso in documentazione, nonché ai reati presupposto di natura tributaria e societaria.

Segnatamente, per i mediatori creditizi, il Sistema 231 assume una funzione strategica nella tracciabilità dei flussi finanziari, nella regolamentazione dei rapporti con collaboratori e segnalatori, nella gestione delle relazioni con gli istituti finanziari e nella prevenzione di condotte devianti poste in essere anche da soggetti esterni ma funzionalmente inseriti nell’organizzazione.

La predisposizione di un efficace Modello 231, coordinato con le procedure antiriciclaggio, consente non solo di ridurre il rischio di coinvolgimento dell’ente in procedimenti penali, ma anche di rafforzare l’affidabilità dell’intermediario nei confronti del mercato, delle Autorità di vigilanza e degli istituti finanziari partner, costituendo oggi un vero e proprio fattore competitivo e reputazionale.

Avv. Cristina Sparvieri

[1] Artt. 316 bis, 316 ter, 353, 353 bis, 356, 640 comma 2 n.1, 640 bis e 640 ter, 615 ter, 617 quater, 617 quinquies, 635 bis, 635 ter, 635 quater e 635 quinquies c.p., tutti i delitti della criminalità organizzata e con finalità di terrorismo e dell’ordine democratico, i delitti contro la P.A., la falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento, contro l’industria ed il commercio, i reati societari, abusi di mercato, frodi in commercio, sinistri sui luoghi di lavoro, delitti contro la persona e di mmutilazione degli organi genitali femminili, artt. 648, 648 bis, 648 ter e 648 ter I, dellitti in materia di strumenti di pagamento diversi dai contanti, in materia di violazione del diritto d’autore, i reati ambientali, caporalato, razzismo e xenofobia, frodi in competizioni sportive o nei giochi d’azzardo, reati tributari, contrabbando, reati contro il patrimonio culturale, riciclaggio dei beni culturali e di devastazione e saccheggio.